یکی از پرتعدادترین پرونده های قضایی در دادگاه های کشور ناشی از اختلافات مربوط به قراردادهای مشارکت است. از سویی به لحاظ قانونی عبارات به کار رفته در این قراردادها و درج تعهدات طرفین به طور دقیق بسیار حایز اهمیت است.
مشارکت در ساخت بنا به طور معمول به این معناست که شخصی تعهد بر ساخت ساختمان بر روی ملک دیگری می نماید. که اولین قدم در این خصوص تنظیم قرارداد حقوقی دقیق برای طرفین می باشد.
در این مقاله سعی داریم شما را با بخشی از این نکات آشنا نماییم. هر چند که دانستن این نکات شما را از همراهی وکیل دادگستری بی نیاز نمی نماید و ممکن است که برداشت یک وکیل دادگستری از قرارداد کاملا متفاوت با شما باشد. و یا اینکه وجود برخی عبارات اسباب تبدیل قرارداد شما را فراهم آورد.
1- در قوانین ایران ماهیت قرارداد را از قصد طرفین کشف می نمایند. به عبارت دیگر، ذکر عبارت مشارکت در ساخت،مبایعه نامه و … در صدر قرارداد، به معنای حکومت مقررات عقود ذکر شده نمی باشد. بلکه ممکن است طرفین اقدام به تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت نمایند. لیکن آنچه در ماهیت و با توجه به شروط قراردادی رخ داده است عقد جعاله باشد.
بنابراین توجه به عبارت درج شده در قرارداد و تسلط به ماهیت انواع عقود معین و غیر معین توسط نگارنده قرارداد. بسیار حائز اهمیت است.
2- قراردادهای مشارکت در ساخت می بایست دارای چهار بخش عمده باشد.
در بخش اول طرفین قراردادی مشخص شده باشند.
در بخش دوم آورده هر کدام و نقش آنها در قرارداد مشارکت و سهم الشرکه.
در بخش سوم تعهدات هر کدام از طرفین بطور دقیق ذکر شود. (ضمانت اجرای عدم انجام این تعهدات)
در بخش پایانی نحوه حل و فصل اختلافات می بایست مشخص شود.
3- در قراردادهای مشارکت در ساخت که دارای فرم نمونه چاپی توسط اتحادیه املاک می باشند. به طور معمول و پیش فرض مشاور املاک به عنوان داور مرضی الطرفین پیشنهاد شده است. که البته طرفین می توانند از آن عدول و شخص دیگری را به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب نمایند. یا اینکه بطور کلی از داوری عدول نمایند.
4- توصیه می شود چنانچه به جهت سرعت در حل اختلاف تمایل به انتخاب گزینه داوری در قرارداد مشارکت دارید. حتما یک وکیل دادگستری را به عنوان داور تعیین نمایید. زیرا به طور معمو داوری هایی که توسط سایر اشخاص انجام می شود. پس از اعتراض در دادگاه به جهات گوناگون، از قبیل عدم آشنایی داور یا داوران به تشریفات داوری و دادرسی. و از سویی عدم آشنایی و تسلط به مقررات قانونی و حتی بعضا تفاسیر اشتباه از مقررات. به راحتی نقض می شود و داوری به جای آنکه سبب کوتاه شدن روند احقاق حق شود اسباب تضییع حقوق طرفین و عدم حل اختلافات را سبب می گردد.
5- بهتر است قبولی داوری از سوی داور در قرارداد اعلام شود. و یا اینکه در صورتی که داور وکیل دادگستری می باشد، در روند تنظیم قرارداد مشارکت حضور داشته باشد. از سویی درج شرط داوری حاوی نکات و ظرافت های خاصی می باشد. که بهتر است توسط وکیل دادگستری تنظیم گردد.
6- از جمله نکات ویژه در تنظیم شرط داوری تعیین نحوه ابلاغ رای داوری و وضعیت استقلالی شرط و مهلت داوری است. همچنین طرفین می توانند میزان حق الزحمه داور را نیز پیش بینی نمایند.
7- در قراردادهای مشارکت ذکر جزئیات اهمیت ویژه ای دارد. که می بایست طی متمم هایی به قرارداد اصلی الحاق گردد.
8- در قرارداد مشارکت در ساخت ممکن است متراژ بنا وضعیت متفاوتی با آنچه در قرارداد پیش بینی شده است داشته باشد. که می بایست وضعیت های گوناگون پیش بینی شود.
9- یکی از راه های معمول برای تاخیر یا عدم انجام تعهدات از سوی طرفین قرارداد، مشارکت در ساخت این است که: وجه التزام روزانه ای تعیین گردد. که این بدان معنا است، که به عنوان مثال برای هر روز تاخیر در اتمام ساخت مشخصا مبلغی تعیین گردد. ضمنا می بایست پیش بینی شود در فرضی که سازنده قادر به اتمام بنا نمی باشد. وضعیت به چه نحو است و در چه صورتی مالک یا مالکین می توانند فسخ نمایند.
ممکن است طرفین استنباط های متفاوتی از معانی قرارداد داشته باشند. بنابراین بالاخص در ذکر مراحل پیشرفت کار می بایست تا حد امکان عبارات از قبلی سفت کاری فنداسیون بتن ریزی نازک کاری و… تعریف شود. و داور بتواند در موقع لزوم اقدام به تفسیر قراردادی نماید.
توجه داشته باشید در مواردی که سازنده دارای شخصیت حقوقی و نه حقیقی می باشد. (شخصیت حقوقی به شرکت ها و موسسات می گویند.) ممکن است که شرکای شرکت در قبال اعمال شرکت فاقد مسئولیت یا دارای مسئولیت حداقلی باشند. که همین منظور ضروری است که در قرارداد قید شود. که شرکا یا اشخاص امضا کننده قرارداد دارای مسئولیت تضامنی در اجرای تعهدات و پرداخت خسارات احتمالی می باشند. قرارداد مشارکت در ساخت به محض امضا بین طرفین معتبر است و می بایست اجرا شود.
10- در قرارداد مشارکت پیش بینی نمایید که اگر طرف مقابل به تعهدات قراردادی خویش عمل ننمود، شما حق فسخ دارید. بدین ترتیب الزام نیست که برای استفاده از حق فسخ خود، ابتدا الزام طرف مقابل به ایفای تعهدات، قراردادی را از دادگاه بخواهید.
علاوه بر آنکه می توان در قرارداد مشارکت حق فسخ برای طرفین قراردادی پیش بینی نمود. می توان با توافق طرفین نیز قرارداد را فسخ نمود و یا آنکه درج شرط فاسخ در قرارداد نمود به عنوان مثال در قرارداد پیش بینی نمود چنانچه پس از اتمام مدت قرارداد زمان مشخصی بگذرد و یا اینکه بعضی از تعهدات خاص طرفین انجام نشود قرارداد به خودی خود فسخ است.
11- بدیهی است که می بایست در خصوص اقدامات پس از فسخ، پیشبینی های لازم انجام گیرد.
12- هر چند استفاده و اعمال حق فسخ نیاز به حکم دادگاه ندارد. و اصولا دادگاه نمیتواند در اراده طرفین قرارداد در این خصوص دخالتی نماید. لیکن احراز فسخ و شناسایی آن نیاز به حکم دادگاه دارد.
ممکن است در مدت قراردادو به موازات پیشرفت کار قسمتی از سند بنام سازنده تنظیم شود. ضروری است که پیش بینی های لازم در خصوص نحوه درج این شرط به لحاظ حقوقی صورت گیرد. تا منجر به سوء استفاده از سوی سازنده نگردد.
13- اگر سازندگان در قرارداد مشارکت در ساخت متعدد هستند، وجود قرارداد مستقل بین سازندگان که حقوق و تکالیف بین خودشان را مشخص میکند ضروری است.
در پیش فروش ساختمان و آپارتمان از سوی سازنده یا مالک. می بایست مقررات قانون پیش فروش آپارتمان رعایت گردد. و از سویی سند رسمی در این خصوص تنظیم گردد.
14- توصیه میشود که پیشرفت کار در بازههای زمانی یک یا دو ماهه. طی صورتجلسهای به امضای سازنده، مالکین) یا نماینده مالکین( و کارشناس فنی مرضی الطرفین برسد.
15- حتما در خصوص مالکیت پارکینگ ها و انباریهای اضافه بر تعداد واحدها، در قرارداد تعیین تکلیف شود.
16- چکی که بابت ضمانت انجام تعهدات در اختیار یکی از طرفین قرارداد قرار میگیرد. در صورت اثبات تخلف طرف و اثبات بروز خسارت و میزان آن، قابلیت وصول دارد. اما اگر کل مبلغ چک معادل با وجه التزام تخلف از تعهد در نظر گرفته شود. نیازی به اثبات ورود خسارت و میزان آن نیست و صرف اثبات تخلف از تعهد برای مطالبه وجه چک کافی است. بنابراین توصیه میشود که به روش اخیر عمل شود.
17- در بسیاری از قراردادهای مشارکت در ساخت مقرر میشود. که در صورت فوت یا محجور شدن یک طرف، ورثه وی مامور انجام تعهدات فرد متوفا یا محجور باشند. صرفنظر از اینکه اعتبار این شرط بدون توافق ورثه چه شکلی پیدا میکند. مالکین همواره باید به این توجه نمایند که ورثه سازنده قرارداد ممکن است اصوال اشتغال به ساخت و ساز نداشته باشند یا سازندگان معتبری نباشند. بنابراین وجود چنین شرطی ممکن است به نتایجی بیانجامد که مورد نظر طرفین و خصوصا مالکین نبوده است. توصیه میشود فرض وفات مالکین و سازنده از هم تفکیک شود و برای هریک تدبیری جداگانه اندیشیده شود.
18- پایان یافتن زمان قرارداد مشارکت در ساخت قاعدتا به تنهایی به خاتمه قرارداد یا ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر نمی انجامد، مگر اینکه شرط شده باشد.
19- توصیه می شود که در قرارداد مشارکت در ساخت برای طرفی که عامدا یا با تقصیر خود موجباتی را فراهم می کند. که در نتیجه آن طرف مقابل وی قرارداد را فسخ مینماید، جریمه ای در قالب وجه التزام تعیین شود.
20- در صورتی که بین طرفین در خصوص ایفای تعهدات قراردادی اختالفی حاصل شود، بار اثبات ادعا بر عهده کسی است که متعهد قرارداد محسوب میشود مگر اینکه خلاف این در قرارداد شرط شود.
