در مورد سرقفلی تعاریف زیر در منابع لغت ارائه شده است:
1 – چـیزی کـه از کـرایهدار سرای حویلی یا دکان بگیرند و آن مزد گشودن قفل است کـه داخل کرایه نیست. (آنندراج، به نقل از دهخدا، 1377: 13608)
2 – وجهی که از کرایه‌دار خانه و دکان علاوه بر کرایه دریافت کنند و آنـ مـزد کـشیدن قفل است و داخل کرایه نیست. (نفیسی، بی‌تا: 1884)
3 – حق آب و گل. حقی کـه مـستأجر را پیدا آید در دکان و یا حمام و یا کاروان‌سرایی و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت. (دهـخدا، 1377: 13608)
4 – حـقی کـه بازرگان و کاسب به محلی پیدا می‌کند به جهت تقدم در اجاره، شهرت، جـمع‌آوری شـده و غـیره. (معین، 1379: 1899)
ملاحظه می‌شود که در فرهنگهای آنندراج و نفیسی که نسبت به منابع مذکوردیگر قـدیمی‌ترند، بـه مـعنای رایج سرقفلی در عرف جامعة سابق ایران توجه شده و سرقفلیرا به وجهی که از مستأجر (کـرایهدار) اخـذ می‌شده معنا نموده‌اند. اما در فرهنگ دهخداو فرهنگ فارسی معین، تحولات حقوقی این اصـطلاح مـد نـظر قرار گرفته و از سرقفلی به معنای یک حق برای مستأجر و مترادف با حق کسب و پیـشه یـاد شده است. این در حالی است که مولّف ترمینولوژی حقوق، سرقفلی را متمایز از حق کـسب و پیـشه دانـسته و تعریف نموده است.
تعریف سرقفلی یا نهادهای مشابه در حقوق خارجی
1 – حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه، اصـطلاحاتی کـه مفهوماً یا از لحاظ حکمی می‌تواند مشابه سرقفلی و یا حق کسب و پیشه در حـقوق ایـران تـلقی شود، عبارت‌اند از:
1 – 1 – Fonds de commerce
مایة تجارتی که در بردارندة مجموع عناصر مادی و غیرمادی سرمایة بازرگان است و شامل مـوقعیت مـحل تـجارت، مشتریان دائم، اسم تجاری، علامت تجاری، نقوش و ترسیمات تجاری، حق اختراع، حق تـقدم و تـمدید اجارة محل تجارت، مواد اولیة صنعتی و اثاثیة تجاری و کالاهای تجاری است. بدین ترتیب، حق تقدم در اجـاره و سـرقفلی یکی از اجزای مایة تجارتی است. (ستوده تهرانی، 1374: 78؛ کاتبی، 1363: 173)
1 – 2 – Droit au bail
حق السکنی و حق امـتیاز در اجـارة محل تجارت و خرید و فروش که جزئی از مـایة تـجارتی (Fonds de commerce) اسـت و به موجب این حق، موجر نمی‌تواند اجـارة مـحل یک تجارتخانه یا مغازه را به دیگری واگذار کند و امتیاز سکونت با صاحب مـغازه یـا تجارتخانه است. (کاتبی، همان: 133)
1 – 3 – Propria””te”” Commerciale
کـه بـعضاً Pas de Porte هم گـفته مـی‌شود و حـقی است که به موجب مقررات مـوضوعه، بـرای تاجر در مورد محل تجارت به وجود می‌آید و او بر اساس آن، حق تـقدم در اجـارة و ادامه تجارت در محل کار خود را دارد. (سـتوده تهرانی، همان: 284)
2 – کامن‌لا
در نـظام کـامن‌لا شاید بتوان تأسیس اقتصادی ـ حـقوقی Good will را بـا سرقفلی مقایسه کرد.
2 – 1 – در تعریف Good will گفته شده است که مال و دارایی غیر مادی (Intangible asset) اسـت و بـه معنای هر امتیاز یا امـتیاز ثـبتی اسـت که به وسـیلة مـالک یک فعالیت تجاری در تـداوم تـجارتش به دست می‌آید؛ خواه مرتبط با ساختمان و محلی باشد که در آن تجارت خود را انجام مـی‌دهد، یـا مرتبط با نام و اسمی که آن تـجارت را مـدیریت می‌کند، یـا مـرتبط بـا هر موضوع دیگری کـه سود و منفعتی از تجارت را به دنبال دارد. (1983: 354 Black,)
2 – 2 – عوض معیّن و قابل حمایتی است که بابت داشتن مشتریانی کـه از یـک تجارت پا برجا و با عملکرد مطلوب حـاصل شـده، داده مـی‌شود. (Ibid)
2 – 3 – اضـافه ارزش یـک موسسة تملک شـده یـا واحد در حال فعالیت است که مازاد بر ارزش رایج بازاری دارایی خالص آن واحد است و بـه طـور غـیررسمی برای نشان دادن ارزش روابط خوب با مشتریان، اخـلاق نـیک کـارکنان، نـام تـجاری خـوش آوازه و غیر آن به کار می‌رود و انتظار می‌رود منتج به قدرت تحصیل درآمدی بالاتر از معمول گردد. (Ibid)
2 – 4 – توانایی یک تجارت برای تولید درآمدی بیش از نرخ طبیعی دارایی و سرمایه است کـه از مهارت مدیریتی فوق العاده، موقعیت در بازار، تکنولوژی محصول جدید و غیره ناشی می‌شود. در خرید یک فعالیت تجاری، Good will بیانگر تفاوت بین ثمن معامله و ارزش دارایی خالص است. (Ibid)
به هر حال، در این نظام، Good will بـا حـق کسب یا پیشه یا تجارت قرابت بیشتری دارد تا سرقفلی در مفهوم عرفی جامعه، و ضرورتاً متکی به محل کسب و تجارت نیست.
تعریف سرقفلی در اصطلاح حقوقدانان و فقها
در منابع حقوقی و فقهی تعاریف زیـر در مـورد سرقفلی ارائه شده است:
1 – وجهی که مالک در ابتدای اجاره و جدا از مال الاجاره از مستأجر می‌گیرد تا محل خالی را به او اجاره دهد.» (کشاورز، 1374: 18) دکتر لنگرودی نـیز پولی را کـه مستأجر اول به مالک می‌دهد و یـا مـستأجر ثانی به مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره می‌دهد، سرقفلی نامیده است. (جعفری لنگرودی، 1367: 356)
2 – امتیازی است که به موجب آن مستأجر متصرف به دلیل حـقی کـه در نتیجة فعالیت خود در جـلب مـشتری پیدا کرده است، در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم شناخته می‌شود.» (کاتوزیان، 1371: 517)
3 – سرقفلی عبارت است از حق اولویتی که مستأجر بر ملک پیدا می‌کند، در مقابل پولی که به مالک در اول کـار مـی‌پردازد و مطابق آن شخص مستأجر که سرقفلی پرداخته، در اجاره کردن آن ملک اولی از دیگران است.» (مکارم شیرازی، 1371: 499)
4 – سرقفلی حقی است متعلق به ملک ـ مثل حق ریشه ـ که مالک می‌تواند در عوض مالی آن را به دیـگری واگـذار کند، بـه طوری که آن شخص دیگر بتواند ملک را برای خود اجاره کند یا حق مزبور را در قبال گرفتن مالی بـه دیگری واگذار کند که دیگری اجاره نماید.» (جواد تبریزی، گنجینة اسـتفتائات مـرکز تـحقیقات فقهی)
5 – اگر محلی اجاره داده شود و در اثر فعالیت مستأجر و حسن مدیریت او، آن محل مورد توجه و مراجعة مردم قرار گـیرد، بـرای مستأجر حقی به وجود می‌آید که آن را سرقفلی می‌نامند.» (نوری همدانی: گنجینة استفتائات مـرکز تـحقیقات فـقهی)
6 – سرقفلی، تعریف فقهی ندارد، ولی در عرف فعلی بازار، مفهوم گرفتن سرقفلی این است که مستأجر حـق داشته باشد هر قدر خواست محل اجاره را در اختیار داشته باشد و از هر کس خـواست پول بگیرد و محل را به او واگـذار کـند و صاحب محل نه حق اخراج او را داشته باشد و نه مانع واگذاری او شود. فقط گاهی صاحب ملک شرط می‌کند که در مقابل موافقت واگذاری از طرف دوم یا سوم مبلغی پول بگیرد.» (موسوی اردبیلی، گنجینة استفتائات مـرکز تحقیقات فقهی)
تطور عرفی و قانونی سرقفلی در ایران
در بحث بعدی به تجزیه و تحلیل ماهیت سرقفلی و نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت خواهیم پرداخت. اما برای ورود به آن بحث، نگاه تاریخی بـه تـأسیس سرقفلی و تحول عرفی و قانونی آن در جامعة ایرانی می‌تواند ثمر بخش باشد.
تا قبل از دهه‌های اخیر و تأثیر اقتصاد و حقوق جهان خارج بر جامعة ما، منظور از سرقفلی وجه مخصوصی بود که مستأجر عـلاوه بـر کرایه، در ابتدای اجاره به مالک یا سرایدار و غیره می‌داد و همان‌گونه که از نام آن پیداست، مزد گشودن قفل و تحویل محل به مستأجر بود. پس از تحولات اجتماعی اقتصادی جامعة ایران، مقتضیات تجاری بـاعث شـد سرقفلی در مفهومی که در کشورهای اروپایی رایج بود و به عنوان حقی که تاجر مستأجر در مورد محل تجارت خود و به دلیل رابطة استیجاری وجمع‌آوری مشتریان دائم کسب می‌کند، در جامعة ما نیز رایـج شـود. مـنتها عرف، ضمن شناختن چنین حـقی بـرای مـستأجر، به مالکان اماکن تجاری نیز حق داد که در ابتدای اجاره از مستأجر مبلغ قابل توجهی دریافت کنند تا برقراری چنان حقی برای مـستأجر مـعوض بـاشد و محدودیتهایی که برای سلطة مالکانة موجر به وجـود مـی‌آید، پیشاپیش به گونه‌ای جبران شود.
اگر چه رد پای ضعیفی از حق مستأجر اماکن تجاری در مقررات پراکندة قبل از سال 1322 به چشم مـی‌خورد، قـانون‌گذار ایـران در قانون اختیارات دکتر میلسپو در مورد تنزیل و تثبیت بهای اجناس، در اردیـبهشت 1322 به حق مستأجر محل کسب و تجارت به جهت سابقة عمل و اعتبار و نام مستأجر اشاره نمود. قانون روابط مـالک و مـستأجر مـصوب 1339 نیز، صراحتاً حق کسب و پیشه یا تجارت را به رسمیت شناخت و در قـانون روابـط موجر و مستأجر مصوب 1356 نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر اماکن تجاری و آثار و احکام آن بـه تـفصیل مـورد لحاظ قرار گرفت.
اما جالب توجه آن است که قانون‌گذار در این دو قانون از واژة رایـج سـرقفلی یـا حق سرقفلی استفاده نکرده و در اولی عبارت حق کسب و پیشه یا تجارت و در دومی عبارت حق کـسب یـا پیـشه یا تجارت را به کار برده است. شاید دلیل قانون‌گذار آن بوده که از نظر وی، ایـن حـق نه فقط در موارد پرداخت مبلغی به عنوان سرقفلی، بلکه بدون آن نیز برای مـستأجر امـاکن کـسب و پیشه و تجارت حاصل می‌شود. در هر حال، رویة محاکم نیز سابقاً بر این منوال بـود کـه از لحاظ احکام و آثار، فرقی بین حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تـجارت قـائل نـبودند؛ اگر چه در قوانین شهرداری و مالیاتی از حق سرقفلی و حق واگذاری سخن به میان آمده است. در قـوانین و مـقررات اجاره، برای اولین بار در مادّه واحدة سال 1365 اصطلاح سرقفلی به کار گـرفته شـده و در قـانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376، صرفاً از سرقفلی سخن به میان آمده و اصطلاح حق کسب یـا پیـشه یـا تجارت به کار نرفته است.
پس از انقلاب اسلامی، براساس مبانی فقهی در مشروعیت حـق کـسب یا پیشه یا تجارت تردید به میان آمد.( به موجب نظریة شـورای نـگهبان قـانون اساسی، حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غـیر مـذکور در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد، بـاید طـبق تحریر الوسیله عمل شود.) اگر چه به موجب مصوبة مورخ 25/10/69 مجمع تـشخیص مـصلحت نظام، حق کسب یا پیشه یا تجارت مذکور در قانون روابط موجر و مـستأجر سـال 1356 به قوت خودبـاقی مـاند، اما بـا لحـاظ دیـدگاه فقهی که حق سرقفلی را متمایز از حـق کـسب یا پیشه یا تجارت می‌دانست، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، صرفاً از حـق سـرقفلی که با پرداخت عوض یا بـر مبنای شروط ضمن عـقد بـرای مستأجر حاصل می‌شود، سخن بـه مـیان آورده است.
تحلیل ماهیت سرقفلی و حق سرقفلی
همان گونه که از بعضی تعاریف فـهمیده مـی‌شود، برخی از حقوقدانان و فقها از سرقفلی بـه عـنوان وجـهی که مالک عـلاوه بـر کرایه از مستأجر می‌گیرد یـا وجـهی که مستأجر اول در قبال واگذاری حق خود از مستأجر ثانی می‌گیرد، تعبیر نموده‌اند. این تعریف بـا ایـن ایراد روبه‌روست که وجه مزبور عـوض و مـا به ازایـ سـرقفلی اسـت و نه خود سرقفلی کـه از آن به عنوان حق تعبیر می‌شود. مگر آنکه گفته شود هر گاه سخن از حق و امتیازی اسـت کـه برای مستأجر در ملک به وجود آمـده، بـاید عـبارت تـرکیبی «حـق سرقفلی» را به کـار بـبریم و هر گاه سخن از عوض قراردادی آن حق و وجهی است که مستأجر پرداخته است، می‌توان تعبیر «سرقفلی» را بـه کـار بـرد.
1 – تحلیل حقوقی سرقفلی
در مورد وجه و مبلغی کـه در ابـتدای اجـاره تـحت عـنوان سـرقفلی توسط مالک از مستأجر اخذ می‌شود، تحلیلهای مختلفی به شرح زیر ارائه شده است:
تحلیل اول آن است که مبلغ مزبور بخشی از اجاره‌بهاست و در واقع اجاره‌بها منقسم به دو بخش است: بخش نـقدی و یکجا که در ابتدا گرفته می‌شود و بر آن نام سرقفلی نهاده می‌شود و بخش دیگر که به اقساط و ماهانه از مستأجر اخذ می‌شود. (گلپایگانی، 1364: 58؛ صافی گلپایگانی، 1414: 573) در صورت صحت این تحلیل، سرقفلی بخشی از اجاره‌بهاست کـه در مـقابل مالکیت منافع در مدت قرارداد اجاره قرار می‌گیرد و مستأجر حقی بیش از مالکیت منافع عین مستأجره در مدت زمان قرارداد به دست نمی‌آورد. مستأجر در پایان مدت نیز در صورت عدم توافق با مـالک و عـدم تجدید اجاره، باید ملک را تخلیه نماید، بدون آنکه حق مطالبه چیزی را داشته باشد، زیرا آنچه تحت عنوان سرقفلی پرداخته، بخشی از اجاره بوده و در مـالکیت مـالک عین قرار گرفته است. البـته اگـر در قرارداد، اجاره موجر به نفع مستأجر شرط کند که در پایان مدت مجدداً محل را با همان اجاره‌بها به وی اجاره دهد، (روحانی، 1414: 23) به مقتضای شـرط، مـستأجر حق تجدید اجاره را دارد و مـوجر نـمی‌تواند تخلیه ملک را بخواهد، اما مبلغ سرقفلی قابل استرداد نیست. علاوه بر آن، تحلیل مزبور با مفهوم عرفی سرقفلی و قصد مشترک طرفین قرارداد، ناسازگار است و مقررات قانونی، همانند مادّه واحدة مصوب 15/1/65 و مـادّة 6 قـانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 به ویژه در تبصرة 2 آن، دلالت می‌کنند که سرقفلی بخشی از اجاره‌بهای قراردادی نیست.
تحلیل دوم آن است که «…نفس اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره، حقی است که مالیت عرفی دارد و مـمکن اسـت در مقابل آن پولیـ دریافت شود.» (کشاورز، همان: 104) براساس این تحلیل، سرقفلی مبلغی است که مستأجر به مالک می‌پردازد تا از مـیان متقاضیان اجارة ملک، او را ترجیح دهد و با او قرار داد اجاره ببندد. در واقع قـرارداد اصـلی یـعنی قرارداد اجاره، تملیک منافع ملک در مدت معلوم در مقابل عوض یعنی اجاره‌بهای مقرر است و همزمان با انعقاد ایـن قـرارداد یا مقدم بر آن، توافق و قرارداد دیگری مابین طرفین منعقد می‌شود که مطابق آن مـستأجر حـاضر مـی‌شود در مقابل اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره مبلغی را به وی بپردازد. اگر این تحلیل درست بـاشد و مبلغ سرقفلی صرفاً در مقابل اقدام مالک و حاضر شدن وی برای انعقاد قرارداد اجاره در مـدت معلوم پرداخت شود و بـرای مـستأجر هیچ حق دیگری جز منافع عین مستأجره در مدت اجاره پیش‌بینی نشود، در پایان مدت قرارداد، مستأجر ملزم به تخلیة عین مستأجره است، بدون آنکه حق استرداد مبلغ سرقفلی را داشته باشد.
اگر چـه یکی از نتایج پرداخت سرقفلی آن است که مالک با مستأجر قرارداد اجاره منعقد می‌کند و ملک را به وی تحویل می‌دهد، کلیت تحلیل یاد شده صحیح نیست و با مفهوم عرفی سرقفلی و آثار حقوقی آن مطابقت نـدارد و بـا مقررات مذکور هم سازگاری نمی‌یابد.
در تحلیل سوم، سرقفلی مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد اجاره به موجر قرض می‌دهد. به عبارت دیگر، موجر در ضمن عقد اجارة ملک تجاری در ازای اجاره بـها، بـه مستأجر شرط می‌کند مبلغ معیّنی به او قرض بدهد و تا زمانی که رابطة استیجاری ادامه داشته باشد، آن را مطالبه نکند. علاوه بر آن موجر در ضمن عقد اجاره بر خودش شرط مـی‌نماید کـه در پایان مدت اجاره، تا زمانی که مستأجر بخواهد، اجاره را به همان مبلغ یا اجاره‌بهای متعارف تمدید کند و مستأجر نیز قبول نماید. (حلی، بی تا: 152؛ فاضل لنکرانی، 3: 76)
در فرض پذیرش ایـن تـحلیل، سـرقفلی مبلغی است که به عـنوان قـرض بـه مالک پرداخت می‌شود و بر ذمة او باقی می‌ماند و مالک متعهد است در زمان تخلیه معادل آن را به مستأجر بپردازد. لیکن تحلیل یاد شده نـیز بـا مـفهوم عرفی سرقفلی مطابقت نمی‌نماید و با تبصرة 2 مادّة 6 قـانون روابـط موجر و مستأجر سال 76 که مستأجر را هنگام تخلیه مستحق دریافت ارزش سرقفلی به قیمت روز می‌داند، منافات دارد؛ مگر آنکه توجیه کنیم کـه در قـرض، آنـ گاه که موضوع قرض وجه رایج است، باز پرداخت مـعادل ارزش اسمی وجه قرض گرفته شده کافی نیست و باید معادل ارزش واقعی آن باز پرداخت شود. این توجیه هم وافـی بـه مـقصود نیست، زیرا در این صورت باید ارزش واقعی همان وجه اولیه به قـیمت روز مـحاسبه و پرداخت شود، در حالی که مطابق تبصرة 2 مادّة 6 قانون مار الذکر، قیمت روز حق سرقفلی ملاک محاسبه اسـت.
تـحلیل چـهارم ناظر به سرقفلی به عنوان وجهی است که مستأجر اول از مستأجر ثانی دریـافت مـی‌کند. ایـن تحلیل خود دو شق را تبیین می‌نماید. مطابق شق اول، اگر مستأجر اول قبلاً وجهی علاوه بر اجـور بـه مـالک نپرداخته باشد، در این حالت مبلغی که مستأجر ثانی به مستأجر اول می‌پردازد، در مقابل عدم مـزاحمت و مـمانعت وی در تصرف عین مستأجره توسط مستأجر ثانی است و این امر به چند صورت قـابل تـحلیل اسـت: 1. هبه معوضه است؛ بدین گونه که مستأجر ثانی، ضمن هبه و تملیک وجه، بر مـستأجر اول شـرط می‌کند که مزاحم وی در تصرف عین مستأجره نشود. 2. مبلغ مزبور جُعلی است که مـستأجر ثـانی بـه مستأجر اول می پردازد و مورد جعاله عدم اقدام مستأجر اول در ممانعت و مزاحمت برای مستأجر ثانی است. 3. مبلغ مـزبور را مـستأجر ثانی به مستأجر اول صلح و تملیک می‌کند و برمستأجر اول شرط می‌کند که مزاحم تـصرفاتش در عـین مـستأجره نشود. (حلی، همان: 122 ـ 127)
اما اگر مستأجر اول خود در ابتدای اجاره‌اش وجهی علاوه بر اجور به مـالک پرداخـته بـاشد، در این حالت اگر می‌خواهد معادل همان مبلغ را از مستأجر ثانی بگیرد، حمل بـر حـواله می‌شود که به موجب آن مستأجر اول مستأجر ثانی را حواله می‌دهد که هنگام تخلیه ملک، مبلغ مزبور را کـه بـر ذمة مالک باقی است، از او مطالبه و دریافت نماید. اگر مبلغ مأخوذ از مستأجر ثـانی نـیز بیشتر از مبلغ پرداختی مستأجر اول به مالک اسـت، مـبلغ مـازاد به عنوان هبه، جعاله یا صلح در ازای عـدم مـزاحمت مستأجر اول در تصرف عین مستأجره توسط مستأجر ثانی، تلقی می‌شود. البته از این دیدگاه بـرای واگـذاری عین مستأجره به مستأجر ثـانی، رضـایت و موافقت مـالک و تـوافق او بـرای انعقاد قرارداد اجاره نیز لازم است. (هـمان) تـحلیل چهارم نیز با همة شقوق آن، بر خلاف مفهوم رایج سرقفلی در عرف فـعلی جـامعه است و با قصد مشترک طرفین مـطابقت ندارد. علاوه بر آن بـا مـقررات موضوعة مذکور نیز چندان سـازگاری نـدارد.
تحلیل پنجم که منطبق با مفهوم عرفی سرقفلی است، آن است که مبلغ مـزبور عـوضی است که مستأجر به مـالک پرداخـت مـی‌کند و مالک نیز در مـقابل حـقی را به مستأجر واگذار مـی‌کند کـه حق سرقفلی نامیده می‌شود. (دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، 1379: 332) در واقع، مابین مالک و مـستأجر، عـلاوه بر قرارداد اجاره یا ضمن آن، تـوافق و مـعاوضة دیگری نـیز صـورت مـی‌گیرد که مطابق آن حـق سرقفلی که یک حق مالی است، به عنوان معوض در مقابل عوض و مبلغی که مستأجر تـحت عـنوان سرقفلی و به عنوان عوض می‌پردازد، واگـذار مـی‌شود.* نـتیجة ایـن تـوافق که در عرف (بـا مـسامحه) از آن به فروش سرقفلی تعبیر می‌شود، تحقق حقی برای مستأجر در مورد ملک مورد اجاره است. (مکارم شـیرازی، هـمان: 488؛ صـانعی، 1377، 1144: 1144) در صورت واگذاری حق سرقفلی به دیگری، مـبلغی کـه مـستأجر اول از مـستأجر بـعدی مـی‌گیرد نیز عوض واگذاری حق مزبور است. همچنین در مواردی که مستأجر اول مبلغی به عنوان سرقفلی به مالک نپرداخته باشد، لیکن براساس شروط ضمن عقد اجاره حقوقی به دسـت آورده باشد، می‌تواند در ازای اسقاط آن حقوق مبلغی از مالک دریافت نماید و یا در ازای انتقال و واگذاری آن حقوق مبلغی از مستأجر بعدی دریافت نماید که گاه از آن مبلغ به عنوان سرقفلی یاد می‌شود.
* واگذاری «حق سرقفلی» در مـقابل عـوض (سرقفلی) می‌تواند در قالب عقد صلح، قرارداد مادّة 10 و یا به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد اجاره باشد.
2 – تحلیل حق سرقفلی
به هر حال، مسلّم است که حق سرقفلی و عوض آن مـتفاوت‌اند. امـا آنچه محل بحث است چگونگی این حق و لوازم و آثار آن است. آیا حقی است تابع شخص تاجر و کاسب مستأجر یا حقی است که بر نـفس مـلک تعلق گرفته و تابع آن است؟ در تعیین ارزشـ آن، سـابقه، اعتبار و معروفیت مستأجر و میزان مشتریان دائم او ملاک محاسبه است یا کیفیت و مساحت بنا و موقعیت و مرغوبیت محل؟ در تقسیم بندی اموال ، ازاموال منقول تلقی می‌شود یا تابع مـال غـیرمنقول است؟
بر مبنای وحدت حـق سـرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، حق سرقفلی حق آب و گل مستأجر است و به تعبیر حقوقی، امتیازی است که به موجب آن، مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیـگران مـقدم است. به عبارت دیگر، حق تقدم در اجاره یا حق تجدید اجاره یا حق ادامة تصرف در عین مستأجره از آن اوست.
اما از دیدگاهی که این دو حق را متمایز و جدا می‌داند، حق سرقفلی نـوعی سـلطة قانونی بـر ملک مورد اجاره و نیز اعتباری عقلایی است که برای دارندة سرقفلی در مورد ملکی به وجود می‌آید. البـته مسلّم است که حق سرقفلی با مالکیت عین ـ مالکیت منفعت و حـق انـتقاع یـا حقوق ارتفاقی ـ متفاوت است، لیکن اعتبار عقلایی و سلطة قانونی است و در ردیف اعتبارات دیگر در مورد اموال غیرمنقول اسـت کـه در نتیجة آن دارندة حق، در اجارة منافع ملک موضوع حق سرقفلی بر دیگران مقدم اسـت و از ایـن رو، در بـعضی از تعاریف حق اولویت نامیده شده است.
بر این اساس، سرقفلی نوعی حق عینی برای دارنـدة سرقفلی بر ملک مورد نظر است.
در بعضی قوانین، همانند قانون اجازة واگذاری امـتیاز سرقفلی و مشارکت غرفه‌ها و فـروشگاههای پایـانه‌های عمومی بار و مسافر (مصوب 1377)، از سرقفلی به عنوان یک امتیاز نام برده شده است.
به هر حال، مشاهده می‌شود که تمیز این دو حق تا حدودی دشوار به نظر می‌آید و این دو با وجـود برخی تفاوتهایی که در احکام و آثارشان به چشم می‌خورد و در ادامة بحث به آن خواهیم پرداخت، در جوهره و ماهیت حق بسیار به هم نزدیک‌اند.
تحلیل ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت
در تحلیل ماهیت حـق کـسب یا پیشه یا تجارت گفته شده است که «حقوق کسب و پیشه در واقع جبران زیان ناشی از تخلیة محل کار و فعالیت انتفاعی مستأجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان مـتمادی فـراهم شده است.» (نوبخت، 1370: 266) بر این مبنا، حق کسب یا پیشه یا تجارت، یک حق مالی است که به تدریج برای مستأجر محل کسب و پیشه تحصیل می‌شود و قابل تقویم بـه پول اسـت و در صورت تخلیة عین مستأجره (جز در مواردی که مستأجر مرتکب تخلفات مادّة 14 شده باشد)، باید تقویم و به مستأجر پرداخت شود و در صورت انتقال و واگذاری منافع عین مستأجره (به اذن مالک یا دادگـاه) تـوسط مـستأجر بعدی به مستأجر قبلی پرداخـت مـی‌شود.
مـمکن است گفته شود نظریة فوق با این عبارت قانون‌گذار در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 تأیید می‌شود که می‌گوید: «هر گـاه مـالک راضـی به انتقال به غیر نباشد، باید در مقابل تـخلیة مـورد اجاره، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد.» اما باید گفت مبلغ مزبور، ارزش و عوض حق کسب یا پیـشه بـا تـجارت است و نه خود آن.
در تعبیر دیگر، حق کسب یا پیـشه یا تجارت به حق ادامة تصرفات مستأجر در عین مستأجره پس از انقضای مدت اجاره تحلیل شده است. (نوبخت، همان: 287؛ تـبریزی، هـمان) در تـحلیل دیگر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به حق استدامة تـصرفات در عـین مستأجره و حق واگذاری و انتقال منافع (با تجویز دادگاه) تفسیر شده است. همچنین حق کسب یا پیـشه یـا تـجارت، امتیازی برای مستأجر متصرف دانسته شده که در اجاره کردن محل کسب خـویش بـر دیـگران مقدم است. به هر حال، این سؤال مطرح می‌شود که حق استدامة تصرفات از لوازم عـرفی و قـانونی حـق تقدم در اجاره است، یا حق تمدید اجاره و تقدم در آن از لوازم حق ادامة تصرفات مستأجر در عین مـستأجره پس از انـقضای مدت اجاره است، یا این دو، تعبیرات مختلف دربارة یک حق واحد است. البـته تـحلیل اخـیر منطقی‌تر به نظر می‌رسد.
با این همه، تجزیه و تحلیل کامل ماهیت حق کسب یـا پیـشه یا تجارت و حق سرقفلی، پس از بیان وجوه اشتراک و افتراق این دو حق به دست مـی‌آید کـه اکـنون به آن می‌پردازیم.
وجوه اشتراک و افتراق حق سرقفلی با حق کسب و پیشه و تجارت
اول. وجوه اشتراک
1 – هـر دو حـق در دسته‌بندی حقوق (حق‌ها)، حق مالی محسوب می‌شوند و دارای ارزش اقتصادی و قابل تـقویم بـه پول هـستند. البته دربارة مالکیت حق کسب یا پیشه یا تجارت، مناقشاتی کرده‌اند که بعداً به آن اشـاره خـواهیم کـرد.
2 – هر دو حق به عنوان یک حق مالی، قابل انتقال قهری به ورثـه هـستند؛ خواه مستأجر حق انتقال به غیر داشته باشد خواه نداشته باشد. این امر مانع انتقال قـهری حـق مالی به ورثه نیست، زیرا در این حالت، انتقال به غیر موضوعاً مـنتفی اسـت، چون ورثه غیر نیستند، بلکه جانشین و قـائم مـقام قـانونی دارندة حق‌اند. گفتنی است بر خلاف مـالکیت عـرصه، زوجه از حق سرقفلی و حق کسب و پیشه نیز ارث می‌برد. (نظریة 74506 ـ 16/6/67 ادارة حقوقی قوه قضاییه)
3 – هـر دو حـق طبیعتاً قابلیت نقل و انتقال دارنـد. مـنتها از لحاظ حـکمی در ایـن خـصوص بین حق سرقفلی و حق کسب و پیـشه مـوضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 با حق سرقفلی موضوع قانون روابط مـوجر و مـستأجر سال 76 تفاوت وجود دارد. به موجب مـواد 14 و 19 قانون سال 56، حق انـتقال بـه غیر باید در اجاره‌نامه ذکر شـده بـاشد وگرنه در صورت عدم تصریح، مستأجر حق انتقال به غیر ندارد، مگر آنکه بـراساس تـرتیبات مقرر در مادّة 19، دادگاه انتقال بـه غـیر را تـجویز کند. اما بـراساس مـادّة 6 قانون روابط موجر و مـستأجر سـال 76، دارندة سرقفلی حق انتقال آن را به دیگری دارد، مگر آنکه در اجاره‌نامه این حق از او سلب شده یـا عـدم انتقال به غیر شرط شده بـاشد. گـفتنی است مـعمولاً انـتقال و واگـذاری سرقفلی یا حق کـسب یا پیشه یا تجارت، به صورت صلح معوض یا قرارداد مادّة 10 قانون مدنی و یا بـه صـورت شرط ضمن عقد اجاره صورت مـی‌گیرد و فـروش آنـها مـنوط بـه پذیرش امکان فـروش حـق مالی است.
4 – از لحاظ قابلیت توقیف این حقوق و انتقال اجرایی آنها باید گفت، در این خصوص سه دیـدگاه وجـود دارد:
دیـدگاه اول: حق کسب یا پیشه یا تجارت و حـق سـرقفلی، در مـقام اجـرای مـفاد سـند رسمی یا اجرای حکم به نفع طلبکار یا محکوم‌له قابل توقیف نیستند و همچنین طلبکار نمی‌تواند از طریق تأمین خواسته، آن را بابت طلب خود توقیف نماید.
اولین دلیل ارائه شـده بر این دیدگاه، تشکیک در مالیت حق کسب یا پیشه یا تجارت (حق سرقفلی) است. گفته شده است که حق مزبور از مصادیق ملک ان یملک و نوعی سلطة قانونی است که خود مـالیت نـدارد و قابل مبادله نیست، لکن وسیله‌ای برای رسیدن به مال و مانند حقی است که وارث بر ماترک زائد بر ثلث دارد. حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز به تنهایی مالیت ندارد، زیـرا بـه تنهایی قابل مبادله نیست و ارزش اقتصادی ندارد؛ چون مستأجر نمی‌تواند در حالی که منافع عین مستأجر را برای خود نگه می‌دارد، سرقفلی یا حق کسب و پیـشه را بـه دیگری منتقل سازد و عوض آن را دریـافت کـند. به عبارت دیگر، انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، مستقل از منافع عین مستأجره و بدون انتقال منافع امکان پذیر نیست. لذا مالیت ایـن حـق، مالیت تبعی است و نـه اسـتقلالی و به همین علت، توقیف تابع بدون توقیف متبوع عقلاً محال است. (جعفری لنگرودی، توقیف : 30 ـ 32)
استدلال یاد شده پذیرفتنی نیست، زیرا مالیت امری اعتباری و عرفی است و همان گونه که در متن اسـتدلال نـیز آمده است، حق کسب یا پیشه یا تجارت نوعی امتیاز سلطة قانونی است که عرف جامعه برای آن ارزش مالی قائل است و تردید در مالیت آن صحیح نیست. صرف اینکه انتقال یک حق مـالی بـه تبع انـتقال مال دیگری صورت گیرد، نافی مالیت و ارزش اقتصادی آن نیست، چنان که عرف جامعه برای منافع ملک در مدت خـاص مبلغ خاصی در نظر می‌گیرد و برای حق کسب و پیشه یا حق سـرقفلی مـربوط بـه عین مستأجره نیز ارزش مالی و مبلغ خاصی منظور می‌کند. به هر حال در این واقعیت تردیدی نیست که حـق مـالی عموماً و حق سرقفلی خصوصاً مال تلقی می‌شوند و واجد خصوصیات مال هستند. به خـصوص در مـورد مـالیت سرقفلی در معنای خاص و در مفهوم مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 که نوعی اعتبار عقلایی در مـورد ملک و قابل مبادله و تبدیل به پول است، نباید تردید نمود.
دلیل دوم که در واقع بـا عدول از استدلال اول و پذیرش مـال بـودن حق کسب یا پیشه یا تجارت همراه است، در اظهار نظر کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی سابق منعکس است:
چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجراییه باید عملیات اجرایی ادامـه یابد و با فروش آن محکوم به استیفا گردد، در حالتی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارندة حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب و تجارت مستأجر مـتصرف دارد و اسـاساً حق معلقی است، بنابراین بازداشت حق کسب و پیشه و تجارت توسط دایرة اجرای احکام دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون اینکه وسیلة دارندة حق به دیگری منتقل و به صورت طلب مـحکوم عـلیه نزد ثالث درآمده باشد، امکان پذیر نیست. (پاسخ و سوالات از کمیسیون استفتائات و مشاورة حقوقی شورای عالی قضایی، 1362: 49)
استدلال مزبور نیز قابل مناقشه است. زیرا اولاً، نفس بازداشت و توقیف یک حق مـالی واجـد غرض عقلایی است و می‌تواند مانع از آن شود که بدهکار یا محکوم‌علیه آن را به دیگری منتقل کند و از دارایی خود خارج سازد. ثانیاً، منظور نظریة فوق از دارندة حق مبهم است. اگر مـقصود از دارنـدة حـق، مستأجر دارای حق سرقفلی یا حـق کـسب پیـشه باشد، رضایت او به عنوان بدهکار و محکوم‌علیه، شرط توقیف مال و فروش اجباری مال توقیف شده نیست. اما اگر مقصود، مالک ملک و لزوم رضـایت اوسـت، چـه بسا در قرارداد اجاره این حق را به مستأجر دادهـ بـاشد و در غیر این صورت، می‌توان از ترتیبات مذکور در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، برای انتقال این حق بهره جست.
دیـدگاه دوم:
حـق سـرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، قابل توقیف و لیکن غـیرقابل مزایده است. به علت ضعف استدلال دیدگاه اول و تصریح مادّة 62 آیین‌نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا (اصلاحی 1371)، مبنی بـر ایـنکه بـازداشت حقوق مدیون در مورد مال غیر منقول ـ اعم از سرقفلی یا منافع ـ جـایز اسـت، عده‌ای قابلیت توقیف حق سرقفلی را پذیرفته‌اند، اما ادامة عملیات اجرایی و فروش و انتقال اجباری آن را ناممکن می‌دانند.
در رأی وحـدت رویـة شـمارة 1779 ـ 12/7/71 شورای عالی ثبت آمده است:
نظر به اینکه مزایدة سرقفلی مغایر بـا حـقوق اشـخاص ثالث است، لذا هر گونه اقدامی در این مورد، وجهه قانونی نداشته… .
ادارة حقوقی دادگستری نیز در پاسـخ بـه ایـن سؤال که آیا توقیف سرقفلی مغازة بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یـا نـه، اظهار داشته است:
توقیف سرقفلی (که میزان آن به وسیلة کارشناسی تعیین خواهد شـد) وسـیلة اجـرا جایز است، ولی چون این حق معلق است، مادام که منجر نشده و مستقر نگردیده اسـت اتـمام عملیات اجرایی مجاز نیست. (امینی، 1352: 450)
بعضی از قضات دادگستری نیز توقیف سرقفلی به عـنوان یـک حـق مالی در ازای بدهی دارندة این حق را جایز دانسته‌اند، لیکن مزایده و انتقال آن را در صورتی ممکن می‌دانند که مـستأجر حـق انتقال به غیر داشته باشد یا مالک راضی به انتقال مورد اجـاره بـه غـیر باشد. اما در غیر این صورت، صدور دستور تملیک و انتقال مورد اجاره به غیر جایز نـیست. مـستند ایـن نظریه، مادّة 62 اصلاحی سال 1376 آیین‌نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا عنوان شـده اسـت که می‌گوید: بازداشت حقوق مدیون در مورد سرقفلی یا منافع جایز است، لیکن مزایده آن به لحاظ رعـایت مـنافع اشخاص ثالث جایز نیست. (مجموعة دیدگاههای قضایی قضات دادگستری تهران، 1378: 22)
دیدگاه سـوم:
حـق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تـجارت بـه عـنوان یک حق مالی و به عنوان یک مـال از امـوال بدهکار یا محکوم‌علیه، قابل توقیف، مزایده و انتقال اجرایی است. دکترین حقوقی به ایـن نـظریه گرایش دارد و معتقد است: «منشأ تـردید از ایـنجاست که هـمیشه نـمی‌توان سـرقفلی را در بازار تبدیل به پول کرد و از محل آن مـحکوم‌به را تـأمین نمود. ولی این تردید نابجاست. همان طور که آسانی و دشواری فروش سایر امـوال در تـعیین ارزش آنها اثر دارد، در مورد سرقفلی نیز بـاید این عوامل را در نظر گـرفت. لیـکن لزوم رعایت پاره‌ای تشریفات نباید در مـال بـودن حق سرقفلی و امکان توقیف آن به سود خواهان ایجاد تردید کند. طلبکار می‌تواند بـه جـانشینی تاجر و مانند خود او در انتقال سـرقفلی اقـدام کـند.» (کاتوزیان، همان: 526؛ کـشاورز، هـمان: 256)
رویة قضایی نیز بـه هـمین نظریه گرایش دارد. لذا اکثریت قضات دادگستری تهران معتقدند:
سرقفلی به عنوان یک حق مالی قـابل تـوقیف است و چنانچه مستأجر (مدیون) به مـوجب قـرارداد اجاره، اجـازة انـتقال بـه غیر را داشته باشد، قـابل تملیک می‌باشد و اگر اجازه انتقال به غیرنداشته باشد، با توجه به مادّة 19 قانون روابط مـوجر و مـستأجر مصوب 1356، چنانچه مالک راضی به پرداخـت حـق کـسب و پیـشه در ازای تـخلیة ملک نباشد، دادگـاه مـی‌تواند دستور تملیک صادر کند. (مجموعة دیدگاههای قضات دادگستری تهران: 22)
دیدگاه اخیر منطقی‌تر و با اصول و موازین حـقوقی و لزوم حـمایت از طـلبکار سازگارتر است. نباید در امکان توقیف و مزایده ایـن حـق مـالی تـردید نـمود، بـه ویژه در مواردی که مستأجر سرقفلی ملک را از مالک آن خریده باشد که در این صورت طبق مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، اصل بر قابلیت انتقال و واگذاری این حق اسـت.
5 – از دیگر آثار مشترک این دو حق آن است که مستأجر دارندة این حقوق، پس از انقضای مدت اجاره حق دارد به تصرفات خود در عین مستأجره ادامه دهد.
در اجاره‌های محل کسب و پیشه و تجارتی که مـشمول رژیـم حقوقی قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، با توجه به مفاد مقررات این قانون به ویژه مادّة 6 آن، پس از انقضای مدت قرارداد اجاره، مستأجر می‌تواند به تصرفات خود و بهره‌برداری از مـنافع عـین مستأجره همانند سابق ادامه دهد و در مقابل مکلف است در صورت عدم تمدید قرارداد و اجرت المثل محل به میزان اجرت المسمی قبلی پرداخت نماید. عـلاوه بـر آن، مطابق مادّة 7 این قانون، در صـورتی کـه مدت اجاره‌نامه منقضی گشته است و طرفین راجع به تنظیم اجاره‌نامة جدید یا تعیین اجاره‌بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند، هر یک از آنها می‌تواند برای تـنظیم اجـاره‌نامه به دادگاه مراجعه کـند و الزامـ خوانده را به تنظیم اجاره‌نامة جدید بخواهد. بنابراین، مطابق مقررات این قانون، مستأجر اماکن تجاری و کسب و پیشه، پس از انقتضای مدت اجاره حق ادامة تصرفات در عین مستأجره و حق تمدید و تجدید قرارداد اجاره را دارد. اسـتحقاق مـستأجر نیز اعم از این است که وجهی به عنوان سرقفلی به مالک پرداخته باشد یا
وجهی نپرداخته و صرفاً به جهت سابقة رابطة استیجاری، حق کسب یا پیشه یا تجارت را کسب کـرده بـاشد.
در اجاره‌هایی کـه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، به موجب تبصرة 2 مادّة 6 این قانون، در صورتی که موجر بـه طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مـستأجر حـق مـطالبة سرقفلی به قیمت عادلة روز را دارد. مفهوم این تبصره از دیدگاه اکثریت قضات این است که اگر موجر در پایان مـدت قـرارداد اجاره تقاضای تخلیه نماید، تخلیة ملک منوط به پرداخت ارزش سرقفلی به قیمت روز بـه مـستأجر دارنـدة سرقفلی است. (همان: 26) بنابراین مادامی که ارزش سرقفلی به قیمت عادلة روز به مستأجر پرداخت نشود، بـا وجود انقضای مدت قرارداد کما کان می‌تواند به تصرفات خود در عین مستأجره ادامـه دهد والبته مطابق قـاعده بـاید اجرت المثل منافع آن را به مالک بپردازد. بدیهی است در تقویم اجرت‌المثل محل باید مالکیت سرقفلی مستأجر و این واقعیت که سرقفلی آن به مستأجر واگذار شده مورد لحاظ قرار گیرد. زیرا عرف مـابین اجاره‌بهای محلی که سرقفلی آن واگذار نشده و اجاره‌بهای همان محل در صورتی که سرقفلی آن به مستأجر واگذار شده باشد، تمایز قائل است.
به هر حال، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 در خصوص حق مـستأجر دارنـدة سرقفلی مبنی بر تقاضای تنظیم اجاره‌نامة جدید پس از انتقضای مدت اجاره‌نامة قبلی ساکت است. براساس تفسیر مضیق مقررات این قانون و مقتضای اصل عدم نمی‌توان چنین حقی برای دارندة سرقفلی موضوع قـانون سـال 76 قائل شد. مگر آنکه گفته شود عرف چنین حقی برای مستأجر دارندة سرقفلی قائل است و این حق از لوازم عرفی واگذاری سرقفلی توسط موجر به مستأجر است. به موجب مادّة 220 قـانون مـدنی، عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیة نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عـقد حـاصل مـی‌شود ملزم‌اند. به هر حال، اگـر در قـرارداد مـابین موجر و مستأجر دارندة حق سرقفلی، صراحتاً حق تمدید و تجدید اجاره مطابق شرایط مقرر پیش‌بینی شده باشد، موجر به رعایت و اجرای شـرط مـزبور الزام خـواهد شد و اگر قرارداد در این مورد ساکت باشد، مـی‌توان گـفت حق تمدید اجاره به عنوان لازمة عرفی حق سرقفلی به طور ضمنی مابین طرفین مقرر گردیده است. با ایـن هـمه، بـرخی از فقها معتقدند سرقفلی حقی در مورد ملک است و لزوم تجدید اجاره و وجـوب تجدید قرارداد اجاره بر مالک، تابع قوانین جاری کشور و شرایط مذکور در عقد اجارة مابین موجر و مستأجر است. حـق سـرقفلی فـی نفسه چنین حقی برای مستأجر و چنین تعهدی برای موجر ایجاد نـمی‌کند.*
دوم. وجـوه افتراق
1 – تفاوت در منشا حق و سبب ایجاد آن با توجه به مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، حـق کـسب یـا پیشه یا تجارت به موجب قانون و به واسطة وجود رابطة استیجاری بـرای مـستأجر مـحلهای کسب وتـجارت و پیـشه به وجود می‌آید. گفته می‌شود هر تاجر و کاسبی دو دسته مشتری پیدا می‌کند: مـشتریان‌گذری و مـشتریان دائم. تـعداد مشتریان گذری اصولاً مرتبط با موقعیت محل کسب و تعداد مشتریان دائم ناشی از فعالیت مثبت و حـسن عـمل و مدیریت و ابتکار و شهرت و اعتبار تاجر و تجارتخانة اوست و در هر حال این امر بـخشی از سـرمایة غـیرمادی تاجر را تشکیل می‌دهد. تخلیة محل کسب و تغییر آن موجب می‌شود تاجر و کاسب بخش عمده‌ای از مشتریان خـود را از دسـت بـدهد و سرمایة معنوی که در طول سالیان متمادی به عنوان پشتوانة تجارت و کسب خـود فـراهم کرده، زائل شود. از این رو، قانون برای مستأجر محل کسب و تجارت، در اجارة آن محل نسبت به دیگران حق تـقدم و امـتیازی قائل است که از آن به حق کسب یا پیشه یا تجارت تعبیر نـموده اسـت. این حق نه فقط برای تجار و کـسبه بـلکه بـرای پیشه‌ورانی فراهم می‌شود که به واسطة مـوقعیت مـحل و سابقة فعالیت خود در آن محل برای خویش مشتریانی دست و پا کرده‌اند. بنابراین، باید گفت مـنشأ و سـبب ایجاد حق کسب یا پیـشه یـا تجارت قـانون اسـت و سـابقة رابطة استیجاری شرط اعطای این حـق قـانونی است، به گونه‌ای که هر چه سابقة این رابطه طولانی‌تر باشد، ارزش ریـالی ایـن حق افزون‌تر است.
از آنجا که مـبنای ایجاد این حق قـانون اسـت، در تحقق اصل حق کسب یـا پیـشه یا تجارت تفاوتی نمی‌کند که مستأجر مبلغی را به عنوان سرقفلی به مالک یـا مـستأجر قبلی پرداخته باشد یا خـیر. بـه عـبارت دیگر، فرقی نـمی‌کند کـه مالک سرقفلی مغازه را در ازای اخـذ مـبلغی به مستأجر واگذار نموده باشد یا نه. به محض برقراری رابطة استیجاری، این حـق بـه تدریج و به موجب قانون برای مـستأجر مـحل کسب و تـجارت و پیـشه فـراهم می‌شود. البته پرداخت سـرقفلی توسط مستأجر به موجر، در تقویم و افزایش ارزش این حق موثر خواهد بود. همچنین تفاوتی نـمی‌کند کـه در قرارداد اجاره این حق برای مـستأجر شـناخته شـده بـاشد یـا از وی سلب شده بـاشد و در هـر حال طبق مواد 30 و 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، این حق برای مستأجر به وجود می‌آید.
امـا حـق سـرقفلی در معنای خاص خود و در مفهوم مورد نظر قـانون روابـط مـوجر و مـستأجر، حـقی اسـت که از قرارداد اجاره یا قرارداد فروش و واگذاری سرقفلی یا هر عقد لازم دیگری برای مستأجر حاصل آید. به عبارت دیگر، منشا و سبب تحقق این حق، عقد و قرارداد مـابین موجر و مستأجر است که قانون نیز به آن اعتبار و رسمیت بخشیده است.
این حق برای مستأجر اماکن تجاری به طور کلی به دو صورت محقق می‌شود: صورت اول آن است که مالک بـا دریـافت عوض و مبلغی به عنوان سرقفلی، حق سرقفلی را به مستأجر فروخته یا صلح نموده و به هر عنوان منتقل نموده باشد. صورت دوم که مصادیق متعددی را در بر می‌گیرد، آن است که ضـمن عـقد اجاره، شرطی به نفع مستأجر و علیه مالک گنجانده شود که به مقتضای آن تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افـزایش بـها و تخلیة عین مستأجره را نداشته بـاشد و مـتعهد شود که پس از انقضای مدت، هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید (قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب 1376، مادّة 7 و 8) یا شرط شود کـه مـالک عین مستأجره را به غـیرمستأجر اجـاره ندهد و هر ساله آن‌را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید. (همان)در این موارد و به طور کلی در تمامی مواردی که مستأجر به موجب شرط ضمن عقد، حقی به عـین مـستأجره پیدا می‌کند، مستأجر حق سرقفلی یا امتیازی شبیه آن را به دست می‌آورد که بعداً می‌تواند آن را با دریافت عوض به مستأجر بعدی واگذار نماید و یا با اخذ مبلغی از مالک حق خود را اسـقاط نـماید.
بنابراین، سـبب حق سرقفلی در معنای خاص آن، پرداخت عوضی به نام سرقفلی یا وجود شرط ضمن عقدی به نفع مـستأجر است و به طور کلی این حق منشأ قراردادی دارد.
2 – سرقفلی معمولاً بـه مـالک پرداخـت می‌شود یا به مستأجر قبلی که دارندة این حق است، اما حق کسب یا پیشه یا تـجارت، مـطابق مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، به مستأجر متصرف پرداخت می‌شود. البته مـی‌توان گـفت کـه آنچه به مالک پرداخته می‌شود، عوض حق سرقفلی است و آنچه به مستأجر پرداخت می‌شود نـیز حق کسب یا پیشه یا تجارت نیست، بلکه عوض آن است. به هر حـال، مطابق مواد 7 و 8 قانون روابـط مـوجر و مستأجر سال 76، مستأجر اماکن تجاری نیز می‌تواند با دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی از مالک، حق خود را اسقاط نماید. بنابراین، عوض سرقفلی ممکن است بر حسب مورد به مالک یا مستأجر پرداخـت شود، اما عوض حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص همواره به مستأجر پرداخت می‌شود و پرداخت آن به مالک مورد ندارد.
3 – میزان و ارزش سرقفلی در موارد واگذاری آن از مالک به مستأجر، توسط مالک پیـشنهاد و بـا توافق طرفین تعیین می‌شود. اما میزان و ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناسی تعیین می‌شود. البته در مواردی که مستأجر سرقفلی را مجدداً به مالک واگذار مـی‌نماید، بـه موجب مادّة 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، ارزش آن در صورت عدم توافق طرفین با نظر دادگاه تعیین خواهد شد.
4 – حق سرقفلی ابتدائاً و بدون وجود رابطة استیجاری اعتبار و فرض می‌شود و توسط مـالک بـه مستأجر واگذار می‌شود، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و به تدریج و به واسطة تداوم رابطة استیجاری برای مستأجر ایـجاد مـی‌شود.
5 – در تـعیین ارزش سرقفلی معمولاً نوع بنا و کـمیت و کـیفیت آن و مـوقعیت محلی ملک و تجهیزات و امکانات آن ملاک محاسبه قرار می‌گیرد. اما در تعیین ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت، اصولاً باید طول مدت اجـاره و حـسن شـهرت مستأجر که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده اسـت و نـوع کسب و پیشه و تجارت، ملاک محاسبه قرار گیرد؛ اگر چه در عمل کارشناسان همان معیارهای نوعی را در تعیین ارزش حق کسب و پیشه نـیز مـورد لحـاظ قرار می‌دهند. (کاتوزیان، همان: 520)
6 – در بعضی مقررات پیش‌بینی شده که در صـورت اجرای طرح دستگاه دولتی یا شهرداری، به مالک مکان تجاری که خودش بهره‌برداری می‌کند و اجاره داده نشده است، مـبلغی بـه عـنوان سرقفلی یا حق واگذاری پرداخت شود.
به دیگر سخن، در تعیین ارزش مـلکی کـه در معرض اجرای طرح عمومی قرار گرفته، ارزش سرقفلی آن نیز محاسبه و به مالک پرداخت می‌گردد. در اینجا منظور از سـرقفلی قـابلیت تـجاری محل است که به دلیل محروم شدن مالک از کسب و تجارت خودش، مـبلغی بـه عـنوان سرقفلی محل به او داده می‌شود. می‌توان گفت سرقفلی حق واگذاری این شخص به دیـگران اسـت کـه اگر طرح اجرا نمی‌شد، می‌توانست سرقفلی را به دیگران واگذار نماید یا مکانی را که قـابلیت تـجاری دارد برای بهره‌برداری تجاری به دیگران واگذار کند. این در حالی است که براساس تـبصرة 2 مـادّة 19 قـانون روابط موجر و مستأجر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اخـتصاص دارد و نـه به مالک آن.
7 – حق کسب یا پیشه یا تجارت در قرارداد اولیة اجاره و قراردادهای بـعدی قـابل اسـقاط و اعراض نیست. یک دلیل این است که چنین حقی در طول رابطة استیجاری و به تدریج بـرای مـستأجر به وجود می‌آید و لذا سلب و اسقاط این حق در قرارداد اولیة اجاره، اسقاط مـا لم یـجب خـواهد بود. دلیل دیگر، آمره بودن مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است که با تـوجه بـه مـادّة 30 آن قانون، هرگونه شرط و توافقی به منظور سلب و اسقاط و اعراض از حق کسب یـا پیـشه یا تجارت مستأجر در قرارداد اولیه و قراردادهای بعدی اجاره، کان لم یکن و فاقد اعتبار قانونی است.*( به موجب مادّة 30 قـانون روابـط مـوجر و مـستأجر مـصوب 1356: «کـلیة طرق مستقیم یا غیرمستقیم که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند پس از اثبات در دادگاه بلا اثر و باطل اعلام خواهد شد.»)
اما سـرقفلی در مـعنای خاص آن و در مفهوم قانون سال 76، ممکن است توسط مالک ملک برای خودش حـفظ شـود و به مستأجر منتقل نگردد و به هر حـال در صـورت انـتقال آن به مستأجر، به عنوان یک حق از جـانب دارنـدة آن قابل اسقاط به نحو معوض یا بلا عوض خواهد بود.
8 – تفاوت دیگر ایـن دو حـق در مشروعیت و جواز شرعی آنهاست. بـراساس دیـدگاه اکثریت قـریب بـه اتـفاق فقیهان معاصر، به صرف رابطة اسـتیجاری و سـابقة مستأجر در محل، هیچ گونه حقی برای مستأجر اماکن تجاری به وجود نـمی‌آید و او مـلزم به تخلیة ملک در پایان مدت اجـاره است. اما مالک مـی‌تواند بـا دریافت عوض و مبلغی به عـنوان سـرقفلی یا براساس شروط ضمن عقد اجاره، حق سرقفلی ملک را به مستأجر واگذار نـماید. تـبصرة 2 مادّة 6 قانون روابط موجر و مـستأجر سـال 76، مـشعر به دیدگاه فـقهی اسـت که تنها در صورتی کـه مـوجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر از حق سرقفلی برخوردار خـواهد بـود. طرق صحیح شرعی از دیدگاه فقها کـه در مـواد 7 و 8 همان قـانون بـه بـعضی از آنها اشاره شده اسـت، واگذاری حق سرقفلی به مستأجر در مقابل دریافت عوض مالی توسط مالک به صورت عقد بـیع یـا صلح یا شرط نتیجه در ضمن عـقد اجـاره یـا جـعل شـروطی در ضمن عقد اجـاره بـه نفع مستأجر و علیه موجر است که مقتضای آن شرط، ایجاد چنین حقی یا لوازم آن به نفع مستأجر بـاشد. (مـوسوی خـمینی، 1363، 2: 552؛ تبریزی، 1378، 260؛ روحانی، 1414: 23؛ خامنه‌ای، 1415: 211)
9 – تفاوت دیگر این دو حـق در اسباب سقوط و زوال آنهاست. حق کسب یا پیشه یا تجارت، تنها در صورت وقوع یکی از تخلفات مذکور در مادّة 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، توسط مستأجر زائل می‌شود. البته در مورد تخلف مستأجر مبنی بـر انـتقال منافع به غیر بدون داشتن جواز آن، مطابق تبصرة مادّة 19 آن قانون، نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت پرداخت می‌شود.
اما در مورد مستأجری که مالک سرقفلی در مفهوم قانون روابط مـوجر و مـستأجر سال 76 است، می‌توان گفت تخلف مستأجر صرفاً موجب حق فسخ اجاره برای موجر و تخلیة ملک می‌گردد، لیکن موجب سقوط و زوال حق سرقفلی نمی‌شود(مـستنبط از مادّة 1 و تبصرة مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 و مواد 487 و 492 و 498 قانون مدنی.
با تـوجه به توضیحاتی که در ایـن مـقاله ارائه شد و با توجه به جهات اشتراک و افتراق این دو حق، باید گفت: حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، در مفهوم قانونروابط موجر و مستأجر سال 56 و در خصوص مواردی که تابع رژیم حـقوقی آن قانون هستند، اگر هم مفهوماً متفاوت باشند از لحاظ احکام و آثار همانندند. و اسباب سقوط و زوال آنها یکسان است.
اما حق سرقفلی در معنای خاص آن و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، بدون تـردید از لحـاظ اسباب ایجاد حق و زوال آن و نیز از لحاظ احکام و آثار، متفاوت با حق کسب یا پیشه یا تجارت در مفهوم قانون سال 56 است که در این نوشتار به برخی از آن تفاوتها اشاره شد).
البـته در مـورد اماکن استیجاری که تابع رژیـم حـقوقی قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، این تردید و اختلاف نظر وجود دارد که آیا تخلف مستأجری که علاوه بر حق کسب یا پیشه یا تـجارت، سـرقفلی ملک را به نحو مـعوض از مـالک خریده است، موجب سقوط کلیة حقوق وی می‌شود یا صرفاً موجب اسقاط حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن است و حق سرقفلی وی هنگام تخلیه باید به قیمت عادلة روز پرداخت شـود. (کـشاورز، 1379: 26؛ دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، همان: 336)
نتیجه
دیدگاه قضات دادگاهها و دیوان عالی در مورد وحدت یا تمایز این دو حق متفاوت است و در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. به رغم آنکه ادارة حـقوقی قـوة قضاییه در نـظریة مشورتی مورخ 19/4/72 خود اظهار نموده است که سرقفلی همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است کـه طبق تبصرة 2 مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، به مستأجر هـمان مـحل اخـتصاص دارد و بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست و هر دو به یک معناست، رویة قضایی پس از وضع قانون روابـط مـوجر و مستأجر سال 76، به دو گانگی و تمایز این دو حق گرایش یافته است. این در حالی اسـت کـه سـابقاً دادگاهها در اعمال مقررات روابط موجر و مستأجر سال 56 به درستی تفاوتی بین این دو قائل نبودند.
کتابنامه
1 – امینی، یـدالله، مـجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسائل مدنی از سال 1358 به بعد، دفتر تحقیقات و مطالعات دادگستری، تهران، 1352.
2 – پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، تهران، 1362، ج 1.
3 – تبریزی، جواد، گـنجینه اسـتفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، قم.
4 – تبریزی، جواد، استفتائات جدید، قم، نشر سرور، 1378.
5 – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، «توقیف سرقفلی»، مجله حقوق امروز، سال اول، شمارة 2.
6 – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حـقوق، تـهران، گـنج دانش، چاپ دهم، 1367.
7 – حلی، شـیخ حـسین، بـحوث الفقهیة، موسسة المنار, بی تا.
8 – خامنه‌ای، سیدعلی، اجوبة الاستفتائات، کویت، دارالبنا للنشر و التوزیع، اول، 1415، ج 2.
9 – دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، مجموعه مـذاکرات و آراء هـیات عـمومی دیوان عالی کشور، تهران، چاپ دوم، 1379، ج 1.
10 – دهخدا، علی‌اکبر، لغـت‌نامه، تـهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1377، مدخل سرقفلی.
11 – روحانی، سید محمد صادق، المسائل المستحدثة، قم، دارالکتاب، چاپ چهارم، 1414 ق.
12 – ستوده تهرانی، حسن، حـقوق تـجارت، تـهران، نشر دادگستر، 1374.
13 – صافی گلپایگانی، لطف‌الله، توضیح المسائل، قم، دارالقرآن الکـریم، 1414.
14 – صانعی، یوسف، مجمع المسائل، ج 1.
15 – فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج 3.
16 – کاتبی، حسینقلی، فرهنگ حقوقی فرانسه به فارسی، گنج دانـش، 1363.
17 – کـاتوزیان، نـاصر، عقود دینی، تهران، شرکت انتشار، 1371.
18 – کشاورز، بهمن، سرقفلی و حق کسب یـا پیـشه در تجارت، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اول، 1374.
19 – گلپایگانی، سید محمدرضا، مجمع المسائل، قم، موسسة دار القـرآن الکـریم، چـاپ دوم، 1364، ج 2.
20 – مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری تهران، گنج دانش، 1378.
21 – معین، محمد، فرهنگ فـارسی مـعین، تـهران، انتشارات امیرکبیر، 1379، مدخل سرقفلی.
22 – مکارم شیرازی، ناصر، توضیح المسائل، قم، مطبوعاتی هدف، چاپ سـوم، 1371.
23 – مـوسوی اردبـیلی، عبدالکریم، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، قم.
24 – موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیلة، قـم، مـوسسة النشر الاسلامی، 1363، ج 2.
25 – نفیسی، علی اکبر، فرهنگ نفیسی، تهران، خیام.
26 – نوبخت، یوسف، اندیشه‌های قـضایی، تـهران، انـتشارات کیهان، 1370.
27 – نوری همدانی، حسین، گنجینة استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، قم.
28 -Black M.A, Henry Campbell, Black””s Law Dictionary;, West publishing co., 1983
